I kinesiskt luftrum

DN publicerade får bara några dagar sedan en lista över de tio säkraste flygbolgen enligt ATRA:s årliga rapport. I år kneps första platsen av ett kinesiskt flygbolag och Air China kan därför med gott samvete numera marknadsföra sig som året säkraste flygbolag. Av dessa tio världens säkraste flygbolag återfinns även ett annat kinesiskt bolag - China Southern Airlines.

Sedan 2005 har Kina varit världens näst största flygmarknad sett till antalet passagerare. Föga förvånande. Det som är desto mindre känt är däremot det statligt ägda företaget AVIC ("Aviation Industry Corporation of China") inom flyg- och försvarsindustrin med över 400 000 anställda. AVIC tillverkar och levererar det mesta inom flygindustrin, allt från flygplansdörrar till mer komplicerade systemverktyg. Det sägs att AVIC är leverantör till de flesta kända flygbolag runtom i världen.

Kanske är detta också en del av upprinnelsen till The Shanghai International Aviation Court of Arbitration - världens första "skiljedomstol" (en slags skiljenämnd fast i domstolsformat ska man väl förstå det som). Skiljedomstolens tvisteområden är nischade till just tvister mellan aktörer i flygindustrin. Initiativtagare till skiljedomstolen är The International Air Transport Association, The China Air Transport Association och The Shanghai International Arbitration Center. Denna "skiljedomstol" är så pass ny att vi ännu inte vet något om hur den i praktiken opererar, dess förfarande, den juridiska tillämpningen, verkställigheten av dess skiljedomar länderna emellan och dylikt. Det ska bli spännande att med tiden få ta del av information som kan ge svar på dessa frågor. Däremot består expertgruppen av domstolschefen för en av Shanghais högre instanser, bolagsjurister från stora flygbolag som Lufthansa men också leverantörer som Boeing och Airbus.

Suing for nothing is rarely good for anything

Ett förekommande problem för utländska företag som ingår avtal med kinesiska företag i Kina demonstreras av följande scenario. En tvist mellan det utländska företaget och det kinesiska företaget uppstår där det sistnämnda vägrar att erlägga betalning i enlighet med avtal. Tvisten tas upp av en domstol i det utländska företagets hemland eftersom avtalet mycket väl kan ha innehållit en forumklausul som säger att samtliga tvister ska avgöras av en domstol i det utländska företagets hemland eller helt enkelt ett utfall av en tillämpning av den internationella köplagen, CISG. Det utländska företagets käromål bifalles och den utländska domstolen förpliktar det kinesiska företaget att utge det yrkade beloppet till sin motpart. Allt borde vara frid och fröjd men vad är en dom värd om det kinesiska företaget inte kan eller vägrar betala, om det kinesiska företaget har alla sina tillgångar i Kina samt om domstolen i Kina vägrar erkänna den utländska domen och dess verkställighet. Många "om" men högst befogade sådana eftersom Kina i de flesta fall inte erkänner utländska domar vilket också innebär att den utländska aktören är totalt frånhänd möjligheter att kräva verkställighet av domen.

Kina har emellertid, i takt med landets modernisering, ingått bilaterala avtal med 27 olika länder. Att notera är emellertid att av dessa 27 länder är endast 3 av dessa länder västerländska marknadsekonomier av mer än marginell betydelse i den globala ekonomin - Frankrike, Italien och Spanien. Ryssland finns även med. Resterande 23 länder är Förenade Arabemiraten, Ukraina, Grekland, Cypern, Uzbekistan, Tadzjikistan, Vietnamn, Litauen, Marocko, Ungern, Bulgarien, Rumänien, Turkiet, Vitryssland, Egypten, Mongoliet, Polen, Tunisien, Kuba, Kirgizistan, Laos och Nordkorea. Länder som USA, Tyskland, Storbritannien, Japan, Sydkorea, Indien och Brasilien lyser därmed med sin frånvaro. Jag har hört att även Australien numera ingått ett bilateralt avtal med Kina om just erkännandet av utländska domar - en uppgift som jag ännu inte fått bekräftad.  Hur avtalen med respektive land är utformade och hur de har kommit till användning i praktiken saknar jag närmare insikt om, däremot innebär ju inte ingåendet av sådana avtal att Kina undantagslöst erkänner alla domar och dess verkställighet i ett land. I t.ex. avtalet med Italien återfinns en bestämmelse som reglerar undantagsfall där italienska domar varken erkänns i eller får verkställas av Kina. Vad gäller bevisbördan under själva processföringen inför den kinesiska domstolen ankommer det även på den utländska parten att bevisa och styrka att den kinesiska parten fått ett lämpligt bemötande av den utländska domstolen i form av likvärdig service såsom information om handläggningen vid den utländska domstolen.

Med något som förkortat kallas för REJA (Arrangement on Reciprocal Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters with Hong Kong) kan sedan 2006 domar från domstolar i Hongkong, även verkställas i Kina. Att observera dock är att REJA endast är tillämplig på kommersiella förhållanden mellan näringsidkare. Privatpersoner och arbetstagare omfattas därför inte av REJA.

Vad gäller de bilaterala avtalen förutsätter samtliga att följande kriterier är uppfyllda:

- Domen har vunnit laga kraft.

- Att någon exklusiva forumregel enligt den utländska lagstiftningen inte är tillämplig på det enskilda fallet.

- Att inga rättegångsfel såsom bristande delgivning av stämning har begåtts, men också obehöriga ställföreträdare, bristande processbehörighet etc. ska beaktas.

- Litispendens, en latinsk term i juridiken som innebär att ett mål redan pågår om samma sak, föreligger inte.

- En verkställighet av den utländska domen hotar inte den nationella säkerheten, den kinesiska suveräniteten eller "public policy".

Det är emellertid inte helt omöjligt att en kinesisk domstol erkänner en dom från ett land som Kina inte har ingått något avtal med. Grunden för ett sådant erkännande är den i internationell rätt förekommande reciprocitetsprincipen som tyvärr ger mer godtycke än precision - men mer om reciprocitetsprincipens betydelse för verkställigheten av utländska domar i Kina en annan gång.

Tänk därför noga igenom dessa frågor innan ni sluter avtal med er kinesiska motpart. Genomarbeta varje moment för att säkerställa att ert lands rättsystem inte bara blir ett luftslott när saken väl gäller.

I won't take the easy road

Ett av mina första jobb under min tid som student var på en så kallad representative office (RO) i Kina, landets motsvarighet till filialer. Medan en övertygande majoritet av alla utländska investerare i Kina har valt WFOE som företagsform, bedrivs ungefär en femtedel av de utländska verksamheterna genom ett RO. RO är underkastat ett särskilt regelverk och precis som en filial i Sverige är inte RO en egen juridisk person och kan på så vis inte anta juridiska rättigheter eller skyldigheter - istället antas dessa av det utländska företaget på hemmaplan.

Fördelar med ett RO är att inget startkapital i regel krävs vilket innebär att det är relativt billigt samtidigt som etableringen av ett RO sker fortare än ett WFOE, vilket har lett till att många mindre och medelstora utländska företag föredragit RO framför WFOE i syfte att testa den kinesiska marknaden samt etablera kontakter med potentiella leverantörer och kunder utan alltför stora "commitments". Att etablera ett RO är också mycket enklare än den komplicerade process som WFOE-bildandet innebär.

Men allt har sitt krux. RO får nämligen inte drivas i vinstsyfte, vilket förstås låter märkligt men här är lagtexten väldigt tydlig. Det finns emellertid en diffus hänvisning till internationella fördrag som tillåter undantagsfall men undantag från undantagen kan å andra sidan göras vid förbehållsklausuler gjorda av Kina. Den praktiska betydelsen av denna hänvisning torde därför vara mycket liten. Det finns däremot andra specialbestämmelser för t.ex. utländska advokatbyråer som etablerar ett RO, som i viss mån modifierar regeln om icke-vinst, något som jag kommer att återkomma till.

Vad får ett RO syssla med under arbetstid då? Nedan återges en bestämmelse i själva lagtexten och den lyder som följande:

"A representative office may engage in the activities related to the business of foreign enterprises as follows：

（1）market surveys, displays and campaigns related to the products or services of foreign enterprise；

and

（2）liaison activities connected with sales of the product of foreign enterprise, service providing, domestic procurement and investment. "

Syftet med RO återges därmed förträffligt av dess eget namn - ett RO ska enbart representera sitt utländska företag, inte generera några intäkter utöver detta. Jag antar att med "liaison activities connected with sales of the product" avses verksamheter som har en indirekt koppling till det utländska företagets försäljning, såsom marknadsföring, kampanjer etc. Men man får självfallet inte utfärda fakturor eftersom detta utgör en direkt koppling till försäljning. Eftersom ett RO inte är en juridisk person får i regel inte heller avtal ingås mellan ett RO och en utomstående.

Trots vinstförbudet, undgår inte RO beskattning. Beskattningsreglerna har dessutom hårdnat sedan 2011 - förmodligen ett utfall av att den kinesiska regeringen vill få bukt med de många utländska företag som använder sina RO i skatteplaneringarna. Vad gäller bemanningen är ett RO även underkastat bestämmelser som föga underlättar för anställningsförfarandet där det exempelvis finns en regel om att kinesiska medborgare inte får anställas direkt av ett RO utan istället måste anställas av, som jag förstår det, ett slags för ändamålet auktoriserat bemanningsföretag. Dessutom får inte RO hyra lokal utan ett antal kriterier uppfyllda. Lokalen måste sedan vara godkänd av de kinesiska myndigheterna.

Inlägget har förstås inte skrivits i avskräckande syfte. RO-institutet kan emellertid påminna oss om hur annorlunda företagandet i Kina oftast är, att mycket är nytt och att en entré på den kinesiska marknaden alltid bör föregås av noggranna överväganden och kompetent konsultation. RO återför därmed tankarna till en gammal visdom som ju är att en enkel början inte nödvändigtvis ger en lika enkel fortsättning.

The wind that blew me back

Efter en härlig - och må jag själv säga, välförtjänt - semester är det numera dags för en uppdatering. Det glädjer mig att ni är en del som har frågat om blogginläggens  frånvaro och svaret är helt enkelt att tiden varit knapp det senaste halvåret. Jag jobbar heltid med juridiken och det finns nog få arbetsplatser där man arbetar med så mycket juridik som på min, vilket är på både gott och ont. Det är gott att lära sig men det är ont om tid med att skriva blogginlägg av adekvat innehåll.

Något skrivvärt från den sommartid som nyligen förflutit mot sitt slut är ett domslut (som förstås också kan vara den amerikanska motsvarigheten till svenska domstolars "beslut" som alltså inte är samma sak som en "dom") som USA:s Court of Appeal meddelade för knappt en månad sedan. Fallet rör ett ämne - som jag tycker är väldigt intressant rent affärsjuridiskt och, med sina förgreningar till en "elitpolitik" i relationen Kina-USA oftast retar upp till många infekterade debatter - nämligen kinesiska uppköp av amerikanska företag. Parterna? Käranden: Ralls Corporation ("Ralls"). Svaranden: Committee on Foreign Investment in the Unites States ("CFIUS"). 

Som ni säkert vet investerar Kina mer än gärna i Staterna, vilket för år 2013 resulterat i ett belopp uppgående till sammanlagt 14 miljarder dollar. Jag är ganska säker på att det numera är de privata, och inte de statliga, aktörerna i Kina som står för lejonparten av detta miljardbelopp. Amerikanska CFIUS ansvarar för att kontrollera och bevaka samtliga utländska uppköp av inhemska företag i syfte att undersöka eventuella konsekvenser för den nationella säkerheten i USA.

Fallets bakgrund är i korthet att det kinesiska företaget Ralls, ägt av kinesiska industrijätten Sany, år 2012 förvärvade ett antal vindkraftverk i Oregon, USA. Samma år utfärdade Obama-administrationen, undertecknad av Obama, en s. k. "order" om att Rally skulle sälja vindkraftverken eftersom de, troligen på grund av sin geografiska närhet till en viktig militär anläggning i USA, ansågs hota den nationella säkerheten i landet.

Ralls stämde den amerikanska staten och har nu vunnit framgång med sin talan. Huruvida Ralls talan vunnit bifall i sin helhet saknar jag kännedom om eftersom jag inte har läst den den 47-sidiga inlagan. Däremot slog domstolen fast att den amerikanska staten berövat Ralls konstitutionella rättigheter till egendom genom att Ralls dels inte erhållit information om det formella förfarandet samt dels genom att inte beredas tillgång till det underlag som Obama-administrationen grundade sitt beslut på. Ralls har även haft rätt att få möjlighet att lämna ett yttrande.

Domstolens beslut innebär visserligen inte att Obama-administrationens beslut undanröjs. Tvärtom är det föga sannolikt att beslutet kommer att ändras i sak. Däremot öppnar beslutet, som är det första i sitt slag, upp för att utländska företag får en förbättrad insyn i CFIUS:s process genom ökad transparens, informationsutbud samt möjligheter till yttrande.

Jag hoppas att ni haft det riktigt skönt under sommaren. Då är ni kanske desto mer peppade inför nästa inlägg som troligen kommer att handla om filialer i Kina. Några bekanta till mig är just nu involverade i etableringen av en sådan och självklart har det, tillsammans med mycket annat som rör Kina, inspirerat till ett blivande inlägg.