Foreign Corrupt Practices Act

Ja, jag vet. Bloggen har inte uppdaterats på drygt en månad. Men ibland kommer det perioder då tiden helt enkelt inte räcker till. Efter detta inlägg ska jag dock besvara alla obesvarade mail som har trillat in sen sist. Men än är det i alla fall inte försent att önska alla er en riktigt god fortsättning på det nya året och hoppas att ni vill fortsätta följa mig i mina Kina-inlägg även i år!

Många som känner mig vet att jag inte bara är intresserad av en framtida karriär som till stora delar har med den kinesiska marknaden att göra utan även den amerikanska. Det här inlägget ska nämligen behandla hur amerikansk rätt tillämpas när inhemska (amerikanska) företag, främst multinationella sådana, bedriver verksamhet i Kina i form av antingen ett kinesiskt dotterbolag (WFOE) och joint venture. Ni har säkert hört talas om Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). FCPA är en amerikansk lag på federal nivå från sjuttiotalet som söker förhindra att amerikanska företag mutar till sig affärer utomlands, särskilt avseende mutor till representanter för offentlig sektor. I takt med ökad globalisering, särskilt med länder som Kina och andra asiatiska länder där gåvor är naturligt förekommande och en integrerad del av att knyta affärskontakter, har amerikanska Department of Justice också fått erfara en dramatisk ökning av lagens tillämpning. 

Inte bara amerikanska inhemska företag och personer faller under lagens tillämpning utan även utländska fysiska såväl som juridiska personer. Men de två sistnämnda omfattas endast av lagen när de ägnar sig åt bestickning gentemot amerikanska enheter. En specialgrupp som omfattas av lagen är alla företag som har tillstånd att bedriva värdepappershandel inom det amerikanska territoriet. Sen har vi alla agenturer, förmedlingar, konsultföretag och andra företag som utför tjänster åt andra i ett mellanhandsled - alla dessa omfattas av samma bestämmelser som gäller för deras huvudmän.

Bestämmelsen i FCPA som tar sikte på inhemska amerikanska företag lyder, något förkortat av mig, som följande:

"It shall be unlawful for any domestic concern, other than an issuer which is subject to section 78dd-1 of this title, or for any officer, director, employee, or agent of such domestic concern or any stockholder thereof acting on behalf of such domestic concern, to make use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to
(1) any foreign official for purposes of...

(2) any foreign political party or official thereof or any candidate for foreign political office for purposes of...
(3) any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given, or promised, directly or indirectly, to any foreign official, to any foreign political party or official thereof, or to any candidate for foreign political office, for purposes of...

in order to assist such domestic concern in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person."

Lagen definierar även innebörden av "foreign official" och "knowing" i lagens mening:

"For purposes of this section:
(1) A) The term “foreign official” means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an official capacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any such public international organization. 

(2) (A) A person’s state of mind is “knowing” with respect to conduct, a circumstance, or a result if  

(i) such person is aware that such person is engaging in such conduct, that such circumstance exists, or that such result is substantially certain to occur; or  

(ii) such person has a firm belief that such circumstance exists or that such result is substantially certain to occur.
(B) When knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance, unless the person actually believes that such circumstance does not exist."

För att knyta an till hur denna lag har tillämpats i samband med företagsverksamhet i Kina - Då tröskeln för "anything of value" är väldigt låg där bokstavligen talat allt med ett konkret värde, oavsett storlek, omfattas och begreppet "foreign officials" ges en väldigt vidsträckt innebörd, innebär detta att större amerikanska företag med verksamheter i Kina gör klokt  i att genomföra en FCPA-due diligence vid förvärv av kinesiska målbolag. En utmaning att tackla är också hur man slår sig fram på den kinesiska marknaden utan mutor. Straffen som utdelas av Department of Justice kan vara böter i miljontal och fängelse upp till fem år. För två år sedan fick det amerikanska energiteknikföretaget Maxwell Technologies betala åtta miljoner dollar i böter för att tjänstemän hos statliga kinesiska företag (SOE) erhållit mutor på omkring 2,5 miljoner dollar från Maxwell Technologies schweiziska dotterbolag via en mellanhandsagentur. Företaget  fick på så sätt förtur vid upphandlingar och mutorna genererade kontrakt som sedermera gav över femton miljoner dollar i intäkter. Fallet togs upp av U.S District Court for the District of Columbia. Ett annat fall hamnade hos U.S. District Court for the Eastern District of New York, där en managing director för Morgan Stanleys real estate investment och fund advisory-avdelning fick till ett investeringsupplägg till gagn för honom själv och en nära vän som arbetade på ett kinesiskt SOE, utövande betydliga inflytanden över fastighetsmarknaden i Shanghai.